Quels actes constituent une violation de la clause de non-concurence et quid de la charge de la preuve ?

Outre les exigences posées quant à sa validité, la jurisprudence considère que la clause de non-concurrence induit une restriction à la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle ou d’entreprendre et procède, bien que le salarié en soit indemnisé, à une interprétation restrictive des actes de concurrence illicites (qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond : cass. soc. 9 avril 2009, n° 06- 46523 D). A été jugé licite le fait de solliciter (et non exercer) un emploi similaire dans une entreprise concurrente (cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-40490, BC V n° 133), d‘effectuer un stage d’un mois chez un concurrent (cass. soc. 11 juillet 2000, n° 97-45063 D). Sont également au- torisés les actes préparatoires durant le délai de non-concurrence tels que signer une promesse d’achat d’une société concurrente, prendre contact avec des fournisseurs, solliciter des tarifs et organiser une formation (cass. soc. 17 janvier 2006, n° 04- 41038, BC V n° 15), voire constituer une société susceptible d’avoir une activité concurrentielle dès lors que celle-ci n’a commencé à fonctionner que postérieurement au délai de non-concurrence (cass. soc. 5 avril 2006, n° 04-42789 D). Dans toutes ces hypothèses, l’employeur reste redevable du versement de l’indemnité de non-concurrence. Par contre, viole la clause la création d’une société avec une activité similaire affichant un siège social identique à celui de l’ex-employeur de nature à créer une confusion auprès des tiers (cass. soc. 5 mai 2004, n° 01-46261, BC V n° 124).

La portée de la clause – pour dé- terminer s’il y a violation de celle-ci – s’apprécie par rapport à l’activité réelle de la société qui s’estime concurrencée et non l’ob- jet social défini dans ses statuts (cass. soc. 5 décembre 2001, n° 99- 44407 D) et par rapport à l’activité réelle du salarié poursuivi et non le seul intitulé de son poste (cass. soc. 20 novembre 2013, n° 12-20074, BC V n° 275). L’employeur a la charge d’établir la violation de la clause qu’il invoque (cass. soc. 6 mai 2015, n° 13-23035 D). En cas de litige, l’ex-salarié n’a donc pas à établir qu’il l’a respectée, une clause contractuelle le prévoyant étant sans effet (cass. soc. 25 mars 2009, n° 07- 41894, BC V n° 85).